L’employeur et le salarié, y compris le salarié protégé, peuvent décider en commun de la rupture du contrat de travail en signant une convention soumise à homologation administrative.
La rupture peut être conclue pendant une période de suspension du contrat de travail et même à la suite d’un entretien préalable à une sanction. Il convient toutefois de garder à l’esprit que les juges tiendront compte du contexte de la rupture pour vérifier si le consentement a été donné librement ou non.
La convention de rupture est négociée au cours d’un ou plusieurs entretiens préalables lors desquels les parties peuvent se faire assister (assistance de l’employeur seulement si le salarié est également assisté).
Il est préférable que le délai entre la convocation et la date de l’entretien soit suffisant pour permettre au salarié d’avoir recours à cette assistance (ex. 6 jours ouvrables).
Le montant de l’indemnité de rupture auquel il ne peut être valablement renoncé ne peut être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement ou dans les entreprises relevant de branches d’activité représentées par le Medef, la CGPME ou l’UPA, à celui de l’indemnité conventionnelle de licenciement s’il est supérieur.
Calcul de l’indemnité légale de licenciement pour une ancienneté supérieure ou égale à 1 année :
- pour les 10 premières années d’ancienneté: 1/4 de la rémunération mensuelle brute moyenne par année
- pour les années suivantes : 1/3 de la rémunération mensuelle brute moyenne par année
Pour les années incomplètes le calcul se fait au prorata.
Lorsque l’ancienneté est inférieure à 1 année : l’indemnité est calculée au prorata du nombre de mois de présence (Circ. DGT 2009-4 du 17 mars 2009).
Il s’agit de l’ancienneté à la date envisagée de la rupture.
Aucun préavis n’est prévu, mais les parties peuvent fixer la date de rupture qui leur convient.
Les parties remplissent un formulaire type de demande d’homologation dont un modèle est disponible ici: www.travail-emploi-santé.gouv.fr
Ce formulaire type peut tenir lieu de convention mais il peut être préférable d’établir en outre une convention afin de préciser notamment :
- les circonstances de la rupture
- la possibilité de contacter les services, notamment le service public de l’emploi, pour aider le salarié à prendre sa décision en pleine connaissance de ses droits
Chacune des parties doit détenir un exemplaire de la convention ou du formulaire qui en tient lieu. A défaut la convention de rupture est nulle.
A compter de la date de signature chacune des parties peut se rétracter par lettre attestant de sa date de réception par l’autre partie, pendant un délai de 15 jours calendaire qui débute le lendemain du jour de la signature.
La demande d’homologation ne peut être adressée à la Direccte (ou la demande d’autorisation à l’inspection du travail pour le salarié protégé) par l’une ou l’autre des parties avant le lendemain de l’expiration du délai de rétractation de 15 jours. A défaut la convention de rupture est nulle.
La Direccte dispose de 15 jours ouvrables pour contrôler la régularité et s’assurer du libre consentement des signataires. Son silence vaut homologation (L’inspection du travail dispose d’un délai de 2 mois pour répondre).
La date de la rupture ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation (ou du jour de l’autorisation).
La contestation de la rupture conventionnelle homologuée ou du refus d’homologation peut être portée devant le Conseil de prud’hommes dans un délai de 12 mois à compter de la décision de l’administration.
Calendrier salarié non protégé :
| J | Réception convocation entretien préalable |
| J+6 | Entretien préalable + signature convention + remise exemplaire au salarié |
| Jour signature+15 | Fin délai de rétraction |
| lendemain | Envoi LRAR pour homologation |
| Jour envoi demande homologation +15 | homologation |
| lendemain | Date de la rupture du contrat envisageable Remise des documents de fin de contrat+ paiement d l’indemnité de rupture |
| Jour homologation plus 12 mois | Fin du délai de contestation |
CAROLE LE ROUX – Avocat à Nantes